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　　让与担保是指“债务人或者第三人为担保债务的履行★◈ღღ，将标的物转移给他人★◈ღღ，于债务不履行时★◈ღღ，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保★◈ღღ。”让与担保兼具“财产转让”和“担保”两种性质★◈ღღ，实务中法院在认定其效力时意见不一★◈ღღ。为统一裁判标准★◈ღღ，最高人民法院（“最高院”）2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)在第七十一条专门就让与担保作出规定★◈ღღ。本文旨在结合法院案例对《九民纪要》第七十一条进行解读★◈ღღ，以为业界提供参考★◈ღღ。

　　虽然最高院此前发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（“《民间借贷规定》”）第24条[2]在某种程度上间接承认了让与担保★◈ღღ，但以往的司法案例中★◈ღღ，许多法院并不认可让与担保合同的效力★◈ღღ，其主要反对理由包括“违反物权法定原则”★◈ღღ、“违反禁止流押/流质的规定”和“构成虚假的意思表示”★◈ღღ。不过★◈ღღ，在《九民纪要》发布前★◈ღღ，新近的最高院案例已经对上述理由均予以反驳★◈ღღ。两派的观点总结如下★◈ღღ：

　　《九民纪要》与目前的司法实践趋势是一致的★◈ღღ，总体上认可让与担保合同的效力★◈ღღ，但否认归属型让与担保★◈ღღ，即在约定以财产转让担保债务的情形中★◈ღღ，约定债务人到期没有清偿债务★◈ღღ，债权人可以对财产拍卖★◈ღღ、变卖★◈ღღ、折价偿还债权的★◈ღღ，合同有效★◈ღღ，但如约定债务人到期没有清偿债务★◈ღღ，财产归债权人所有的★◈ღღ，该约定则应认定为无效★◈ღღ。

　　此前★◈ღღ，对于让与担保的债权人对财产拍卖★◈ღღ、变卖和折价款项是否有优先受偿权★◈ღღ，司法实践也不统一★◈ღღ。有法院否认让与担保中债权人可以就财产拍卖★◈ღღ、变卖和折价款项优先受偿[4]★◈ღღ。有法院则认为★◈ღღ，在财产转让已登记的情况下★◈ღღ，考虑到担保登记例如股权质押登记即可使得债权人具有优先受偿权★◈ღღ，那么“举轻以明重★◈ღღ，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中★◈ღღ，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者★◈ღღ，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利★◈ღღ，更应受到保护★◈ღღ，原则上具有对抗第三人的物权效力★◈ღღ。”[5]

　　《九民纪要》第七十一条第二款支持了后者的观点★◈ღღ，根据该条规定★◈ღღ，“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下★◈ღღ，债务人到期没有清偿债务”★◈ღღ，法院不支持财产归债权人所有★◈ღღ，但是债权人就财产拍卖★◈ღღ、变卖和折价款项享有优先受偿权★◈ღღ。

　　结合第七十一条第一款的规定★◈ღღ，在让与担保中★◈ღღ，如只是在和合同中约定“债务人到期没有清偿债务★◈ღღ，债权人可以对财产拍卖★◈ღღ、变卖★◈ღღ、折价偿还债权”★◈ღღ，但是实际上财产未通过公示方式转让至债权人名下★◈ღღ，法院可以支持债权人就前述所得款项受偿★◈ღღ，但没有优先受偿权★◈ღღ。

　　一般认为★◈ღღ，不动产权利变动的公示方式是登记★◈ღღ。值得注意的是★◈ღღ，该等登记应为不动产转让登记★◈ღღ，如果仅有商品房预告登记★◈ღღ，不动产无法被视为已经转至债权人名下★◈ღღ，此时法院不会支持债权人有优先受偿权[6]★◈ღღ。至于动产让与担保★◈ღღ，为避免债务人无法使用动产★◈ღღ，实践中通常通过占有改定设立★◈ღღ，有观点认为★◈ღღ，因占有改定不具有公示性★◈ღღ，此类动产让与担保不具有物权效力★◈ღღ。[7]

　　实践中★◈ღღ，股权让与担保是比较常见的交易模式★◈ღღ。相比一般的财产让与担保★◈ღღ，股权让与担保还涉及受让人是否具有股东资格的问题★◈ღღ。对该问题的判断将影响受让人能否行使股东可以行使的权利或者是否需要承担股东须承担的责任★◈ღღ。

　　《九民纪要》虽然未对股权让与担保作出特殊规定★◈ღღ，但此前的审判实践已经相关探索★◈ღღ，值得借鉴★◈ღღ。例如对于在股权让与担保的情况下★◈ღღ，股权所在公司的债权人能否依据《公司法司法解释三》第十三条第二款要求受让股权的债权人承担补充赔偿责任★◈ღღ，有法院即予以否认★◈ღღ，原因是股权的受让人仅为名义股东★◈ღღ，不能行使股权★◈ღღ，没有承担股东出资不实法律责任之义务[8]★◈ღღ。

　　《九民纪要》在让与担保合同效力以及债权人能否主张优先受偿权问题上明确了认定标准★◈ღღ，有利于统一审判实践★◈ღღ。另一方面★◈ღღ，《九民纪要》关于让与担保的论述也会促使让与担保这种交易模式在商事交易中得到更广泛的适用★◈ღღ，从而充分发挥让与担保的功能★◈ღღ，缓解融资难的现实问题★◈ღღ。

　　[1]贺小荣主编★◈ღღ：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》★◈ღღ，人民法院出版社2018年12月第1版★◈ღღ，第19-20页★◈ღღ。

　　[2]该条规定★◈ღღ，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保★◈ღღ，借款到期后借款人不能还款★◈ღღ，出借人请求履行买卖合同的★◈ღღ，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理★◈ღღ，并向当事人释明变更诉讼请求★◈ღღ。当事人拒绝变更的★◈ღღ，人民法院裁定驳回起诉★◈ღღ。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后★◈ღღ，借款人不履行生效判决确定的金钱债务★◈ღღ，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物★◈ღღ，以偿还债务★◈ღღ。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额★◈ღღ，借款人或者出借人有权主张返还或补偿★◈ღღ。”

　　[7]贺小荣主编★◈ღღ：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》★◈ღღ，人民法院出版社2018年12月第1版★◈ღღ，第23-24页★◈ღღ。

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